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作者：重慶仲裁委員會 李武駿

【案情簡介】

（一）合同簽訂的基本情況

2015年10月12日，XX公司在XX股份轉(zhuǎn)讓中心成功掛牌，其存量股份可進入該中心報價轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進行報價轉(zhuǎn)讓。2015年10月15日至2016年7月22日期間，谷某等50余人與XX公司及其法定代表人劉某簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定谷某等50余人作為受讓方通過XX股份轉(zhuǎn)讓中心以每股2元人民幣價格受讓作為轉(zhuǎn)讓方的XX公司的股份，轉(zhuǎn)讓金額十幾萬元至幾百萬元不等。劉某承諾，如XX公司2019年1月1日前未能在新三板掛牌上市，則以谷某等50余人投資額的109%的比例回購其持有的XX公司股份，且XX公司對此支付承擔連帶擔保責任。對于該擔保，未通過股東會決議。

上述《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂后，谷某等50余人又與劉某及XX公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議補充協(xié)議》，將回購價格條款修改為：股權(quán)投資額+A（投資額×3%×受讓日起至2016年12月31日的實際天數(shù)）/365+B（投資額×6%×2017年1月1日起至回購款支付完結(jié)日止的實際天數(shù)）/365。同樣，約定XX公司承擔連帶擔保責任。對于該擔保，未通過股東會決議。

（二）合同履行的基本情況

上述50余份《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及補充協(xié)議簽訂后，谷某等50余人支付了股份轉(zhuǎn)讓款。2019年1月1日，XX公司未能成功在新三板掛牌上市，且至今仍未上市。

【仲裁請求】

1. 裁決劉某返還股權(quán)投資本金。

2. 裁決劉某支付約定的股權(quán)回購利益。

3.裁決XX公司對前述請求承擔連帶清償責任。

【爭議焦點】

該50余件系列案件的爭議焦點在于《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及補充協(xié)議中約定的XX公司承擔連帶擔保責任的條款在未經(jīng)股東（大）會決議的情形下是否因違反《公司法》第十六條第二款的規(guī)定而無效。

【裁決結(jié)果】

劉某自裁決書送達之日起10日內(nèi)向谷某等50余人返還股權(quán)投資本金并支付約定的股權(quán)回購利益，XX公司對此承擔連帶清償責任。

【相關法律規(guī)定解讀】

《擔保法》第六條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。《擔保法》第十三條規(guī)定，保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。根據(jù)法律規(guī)定，保證是指法人、非法人組織和公民以其信譽和不特定的財產(chǎn)為他人的債務提供擔保，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這里的第三人稱作保證人，保證人必須是主合同以外的第三人。這里的債權(quán)人既是主合同等主債務的債權(quán)人，又是保證合同中的債權(quán)人，“保證人履行債務或者承擔責任”成為保證債務或者保證責任。保證屬于人的擔保范疇，而不同于抵押、質(zhì)押、留置等物的擔保形式。保證不是用具體的財產(chǎn)提供擔保，而是以保證人的信譽和不特定的財產(chǎn)（如個人全部資產(chǎn)等）為他人的債務提供擔保。保證合同是單務合同、無償合同、諾成合同、附從性合同。保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務合同中的保證條款。

《擔保法》第五條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。該規(guī)定明確了保證合同是主債權(quán)債務合同的從合同，保證合同具有附從性。保證債務以主合同的存在或?qū)砜赡艽嬖跒榍疤幔S主合同的消滅而消滅。其范圍不得超過主合同中的債務，不得與主合同債務分離而移轉(zhuǎn)，其具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，成立上的附從性；其次，范圍和強度上的附從性；再次，移轉(zhuǎn)上的附從性；最后，變更、消滅上的附從性。

《公司法》第十六條第二款規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。追朔《公司法》本來的立法目的，《公司法》主要體現(xiàn)為管理法性質(zhì)，是關于公司治理中內(nèi)部權(quán)力安排與分配的規(guī)范，《公司法》第十六條是關于“公司擔保決議機制”的規(guī)定，其所要解決的問題是公司提供擔保的權(quán)力歸屬與行使的正當性與程序性要求。公司為本公司股東或者實際控制人提供擔保是一種典型的關聯(lián)擔保，股東或者實際控制人往往利用這種關聯(lián)擔保為自己輸送利益，損害公司利益。因此，如果將決定該種擔保的決策權(quán)力賦予董事會，在由股東或者實際控制人掌控的董事會的成員可能會屈從于股東或者實際控制人的“淫威”，且在公司實踐中，大股東本身往往就是董事或者董事長，或者董事會多數(shù)董事由大股東任命，他們能夠直接操控董事會。于此情形，法律介入予以干預，將該種擔保的決策權(quán)直接授予給股東會或者股東大會。

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。無效合同是自始無效的，所謂自始無效，就是合同從訂立時起，就沒有法律約束力，以后也不會轉(zhuǎn)化為有效合同。對于已經(jīng)履行的，應當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復到合同訂立前的狀態(tài)。其中第（五）項中的“強制性”規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》的規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定，但是根據(jù)《民法總則》第一百五十三條第一款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”的規(guī)定以及現(xiàn)行《民法典》第一百五十三條第一款的相同規(guī)定來看，立法者并未區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定。

《合同法》第五十條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。由此可見，法人的法定代表人、非法人組織的負責人的代表權(quán)限不是無限制的，法人的法定代表人應當在法律規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)對外從事民事活動，對于法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權(quán)限訂立合同的效力認定，除了相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的外，《合同法》第五十條明確了其代表行為有效，現(xiàn)行《民法典》第五百零四條則進一步明確了在此情況下所訂立的合同的法律效果歸屬問題，即訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

【案例評析】

案涉《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補充協(xié)議》為對賭協(xié)議，系各方當事人的真實意思表示，依法成立并生效。協(xié)議中約定XX公司自愿為劉某履行股權(quán)回購義務而對谷某等50余人所負全部債務承擔連帶保證責任，系XX公司為劉某的債務提供擔保而訂立，屬于保證合同法律關系。該保證條款經(jīng)XX公司簽章，故保證合同依法成立。關于保證條款的效力問題，根據(jù)《公司法》第十六條第二款的規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。涉案《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補充協(xié)議》中XX公司為劉某向谷某等50余人提供擔保，未經(jīng)過XX公司股東大會決議，故涉案保證條款的效力取決于對未經(jīng)股東大會決議的公司為股東或者實際控制人提供擔保的合同效力如何認定。

從尊重合同意志和私域自治的角度出發(fā)，合同無效不應作簡單一刀切對待，應區(qū)分絕對無效和相對無效情形，分別處理。合同的絕對無效是因為違反關于公共利益的保護性規(guī)范，而相對無效違反的是關于私人利益的保護性規(guī)范。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，所謂的絕對無效是指合同因違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定而不具有法律效力，絕對的含義是指此類合同因具有違法性而當然無效，對于此類合同，在任何人之間都不發(fā)生合同效力，且任何人都可主張其無效，所謂相對無效的合同，是指只有受到侵害的當事人才能主張合同無效，而非所有人都可以主張合同無效，《合同法》中關于惡意串通、損害第三人利益的情形，就屬于相對無效的合同，此類合同是否損害第三人利益只有第三人知道，其他人未必了解，若允許其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。涉案保證條款雖違反《公司法》第十六條第二款的規(guī)定，但顯然并未觸及《合同法》第五十二條絕對無效之情形，屬于相對無效之范疇。針對相對無效合同的效力，最終究竟認定為有效抑或無效，應持審慎態(tài)度。至于《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定……”，結(jié)合前文相關法律規(guī)定的解讀，可以看出立法者并未采納以往“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”二元化區(qū)分模式。因此，現(xiàn)行法律對于合同效力之認定不再單純局限于“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”之爭。

根據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定，谷某等50余人與XX公司法定代表人劉某簽訂的保證條款未經(jīng)股東大會決議，劉某代表XX公司簽訂保證合同的行為構(gòu)成越權(quán)代表。首先，判斷該代表行為是否符合無須公司權(quán)力機關決議的例外情況，即存在下列情形之一的，即便債權(quán)人知道或者應當知道沒有股東大會決議，也應當認定保證合同符合公司的真實意思表示，合同有效：公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系；擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東簽字同意。其次，根據(jù)證據(jù)共通原則，即共同訴訟人中一人所提出的證據(jù)，不但用于該共同訴訟人與對方當事人間，還可以用于其他共同訴訟人與對方當事人或共同訴訟人之間的事實認定資料。證據(jù)共通原則的適用，使得與案件事實相關的、能夠證明案件事實的證據(jù)資料成為裁判者自由心證形成的基礎，有利于發(fā)現(xiàn)案件的真實,以保障雙方當事人的實體權(quán)利，從而有利于實現(xiàn)裁判的實體公正。案涉保證條款是否系由單獨或者共同持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東簽字同意，符合證據(jù)共通原則的適用條件。最后，自2015年10月15日至2016年7月22日期間，因XX公司多次通過XX股份轉(zhuǎn)讓中心以非公開方式募集資金，在此期間，股東人數(shù)與股東持股比例具有不穩(wěn)定性，而根據(jù)XX公司章程，2016年8月至今，XX公司的股東人數(shù)保持在67人，且每位股東的持股比例也沒有變動，故XX公司的股東人數(shù)與相應的持股比例應該以2016年8月穩(wěn)定后的股東人數(shù)與其相應的持股比例為準。XX公司在2015年10月15日之前僅劉某與周某兩位股東，且劉某持股比例超過90%，其余股東為2015年10月15日至2016年7月22日期間通過在XX股份轉(zhuǎn)讓中心交易獲得股份或者認購XX公司非公開發(fā)行股份成為XX公司股東，XX公司對劉某回購股東的股權(quán)所支付的回購價款提供擔保的條款在入股時經(jīng)新增股東簽字同意，因新增股東入股方式相似，由此可以推定XX公司對劉某支付回購價款提供擔保的條款由共同持有XX公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意，故該擔保條款屬于無須經(jīng)公司權(quán)力機關決議的情形。

《公司法》第十六條之立法目的，系防止公司大股東濫用控制地位，出于個人需要、為其個人債務而由公司提供擔保，從而損害公司、公司中小股東及其他債權(quán)人的權(quán)益。從本案事實來看，涉案保證條款雖系劉某代表XX公司與谷某等50余人簽訂，但谷某等50余人對XX公司的投資，供XX公司經(jīng)營發(fā)展使用，有利于XX公司提升持續(xù)盈利能力，這不僅符合XX公司新股東個人利益，也符合公司全體股東的利益，XX公司本身即是最終的受益者，且并未損害其他債權(quán)人的利益。即使XX公司確未對擔保事項進行股東大會決議，但是該擔保行為有利于公司的自身經(jīng)營發(fā)展需要，并未損害公司、公司中小股東及其他債權(quán)人的權(quán)益，不違反《公司法》第十六條之立法目的。因此，涉案保證條款合法有效。

【結(jié)語和建議】

《公司法》第十六條是關于公司提供擔保的決議機制的規(guī)定，不是關于公司擔保的規(guī)定。如果將《公司法》第十六條的規(guī)定解讀為公司擔保，并以此為據(jù)來解決違反《公司法》第十六條的擔保合同的效力問題，明顯屬于對《公司法》第十六條的錯誤理解。這種做法是將《合同法》與《擔保法》代入《公司法》，替代公司法的自身功能，典型地體現(xiàn)了民法思維替代商法思維，并直接運用民法來解決公司法問題，違背了該法律條文的立法意圖和目的，甚至根本上顛覆了公司法的性質(zhì)與制度定位。