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作者：重慶仲裁委員會 王文鑫

【案情簡介】

2015年4月8日，申請人與被申請人簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“施工合同”）并約定，申請人承建被申請人位于C區(qū)的“兒童樂園1#-7#”，工程承包范圍為“施工圖紙所含內(nèi)容如土建、水、暖、電、專業(yè)設(shè)備、安裝、裝飾裝修等相關(guān)工程”；施工總額暫估價為59,321,018元。施工合同約定案涉工程付款方式為：±0.000完成支付已完工程量75%的進(jìn)度款；主體封頂支付已完工程量75%的進(jìn)度款；二次結(jié)構(gòu)及水暖電安裝完成支付已完工程量75%的進(jìn)度款；結(jié)算完成后1個月內(nèi)支付至結(jié)算總價的95%；剩余5%的保修金按工程項目保修期限比例支付，滿一年支付40%，滿兩年支付40%，滿5年支付20%。施工合同還約定因本合同糾紛發(fā)生爭議的提交工程所在地仲裁委員會仲裁。

2015年12月，申請人承建的工程主體施工完成。由于被申請人資金嚴(yán)重不足等原因，直至2017年7月28日案涉工程第1-4號商業(yè)樓才進(jìn)行竣工驗收。同日申請人亦將已完工的第5-7號商業(yè)樓移交給被申請人使用。

2017年12月18日，申請人、被申請人與案外人周XX簽訂建設(shè)項目三方協(xié)議，約定將工程款轉(zhuǎn)讓給周XX，2018年1月16日，周XX與被申請人簽訂房屋抵償工程款協(xié)議書，擬以案涉工程部分房屋抵償工程款，16套房屋于2018年1月20日全部移交給周XX。《房屋抵償工程款協(xié)議書》約定，被申請人與周XX協(xié)商將案涉兒童樂園16套房屋折抵申請人及周XX工程款48,923,243.47元。包括被申請人抵給周XX的16套房屋在內(nèi)的46套房屋合同全部備案登記在小額貸款公司名下。2019年5月10日，C區(qū)人民法院判決認(rèn)定商品房買賣合同備案行為屬于流押條款，確認(rèn)房屋抵償工程款協(xié)議書合法有效但存在履行不能的情況。

2020年5月11日，在申請人的多次催促下，雙方進(jìn)行結(jié)算。案涉工程結(jié)算總造價為100,489,091.97元。當(dāng)日，雙方還就案涉工程的付款情況進(jìn)行了核對并形成《申請人與被申請人截止到2020年5月11日XXXX樂園項目工程款支付匯總表》。根據(jù)該表，被申請人已累計支付工程款71,797,369元，尚欠付申請人工程款27,686,832.05元（含結(jié)算金額4%的保修金）。

2020年6月28日，申請人與周XX簽訂協(xié)議書，約定將本案案涉尚欠工程款保修金及相應(yīng)資金利息全部轉(zhuǎn)回給申請人。

被申請人同意申請人或周XX以2018年1月16日兩方所簽訂的《房屋抵償工程款協(xié)議書》及其后雙方簽訂的《商品房買賣合同（預(yù)售）》以16套房屋抵工程款，也即愿意繼續(xù)以房屋抵工程款，該協(xié)議有效，且經(jīng)過了人民法院確認(rèn)。《房屋抵償工程款協(xié)議書》附件就是雙方簽訂的《商品房買賣合同（預(yù)售）》。

C區(qū)人民法院于2020年11月13日作出（2020）XXXX民初XXXX號《民事判決書》，認(rèn)定：2015年12月，涉案工程施工主體完成；因被申請人資金原因，2017年8月進(jìn)行預(yù)驗收，2017年12月18日簽訂《建設(shè)項目三方協(xié)議》；完工結(jié)算后，2018年1月16日簽訂《房屋抵償工程款協(xié)議書》。因合同目的不能實現(xiàn)，判決“解除周XX與申請人之間于2018年1月16日簽訂的《房屋抵償工程款協(xié)議書》”，該判決已生效。

【爭議焦點】

（一）關(guān)于工程竣工驗收的問題

雙方針對5-7號樓未經(jīng)竣工驗收，但是已經(jīng)交付被申請人實際使用的情形是否構(gòu)成整個案涉工程竣工驗收存在爭議。

2015年12月，申請人承建的工程主體施工完成。依照《中華人民共和國建筑法》第61條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條的規(guī)定，工程未經(jīng)驗收，建設(shè)方擅自使用，視為該工程已經(jīng)交付。依照該規(guī)定，雖然申請人舉示證據(jù)是1-4號樓于2017年7月28日竣工驗收，對于5-7號樓雖然未驗收但已經(jīng)交付使用，視為竣工，因此整個案涉工程已經(jīng)竣工驗收，雖然合同無效但仍應(yīng)該參照合同約定支付工程價款。

（二）關(guān)于付款條件和逾期利息問題

雙方對于案涉工程款支付條件是否成就、付款金額是否能以雙方在簽訂合同時是確定的預(yù)算價93,594,172.24元作為總的付款標(biāo)準(zhǔn)存在爭議。

《建設(shè)工程施工合同》第12.4條對工程進(jìn)度款進(jìn)行了明確約定，其中12.4.1付款周期約定：關(guān)于付款周期的約定：1.本工程付款方式為：本無工程預(yù)付款，按照工程節(jié)點付款。施工單位必須向發(fā)包單位提供履約保函。2.工程節(jié)點按照每個單位工程劃分為完成±0.000工程、主體工程、二次結(jié)構(gòu)及水暖電安裝工程、結(jié)算完成。3.±0.000完成支付已完工程量75%的進(jìn)度款。4.主體封頂支付已完工程量75%的進(jìn)度款。5.二次結(jié)構(gòu)及水暖電安裝完成支付已完工程量75%的進(jìn)度款。6.竣工結(jié)算完成后1個月內(nèi)支付至結(jié)算總價的95%；剩余5%的保修金按工程項目保修期限比例支付，滿一年支付40%，滿兩年支付40%，滿五年支付20%。

因此，依照合同約定，在竣工結(jié)算之前應(yīng)當(dāng)支付至已完工程量75%價款，竣工結(jié)算完成后一個月內(nèi)支付至結(jié)算總價的95%，剩余5%保證金中的4%質(zhì)保金已滿兩年支付條件具備，就申請人請求的工程款項含結(jié)算金額4%的保證金支付條件已具備，其中2%保證金的應(yīng)付款日期是竣工驗收之日起一年，2%的質(zhì)保金是竣工驗收之日起滿兩年支付，剩余工程款應(yīng)當(dāng)從2020年6月10日支付。依照法律規(guī)定和司法解釋，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，因此案涉建設(shè)工程施工合同違反法律規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。因為案涉合同無效，按照同期貸款利率支付逾期付款資金占用損失，根據(jù)上述應(yīng)付款日期分別予以計算。

【裁決結(jié)果】

（一）被申請人自裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)向申請人支付建設(shè)工程款27,686,832.05元（含結(jié)算金額4%的保修金）。

（二）被申請人自裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)向申請人賠償逾期支付工程款的資金占用損失（2020年5月10日前應(yīng)支付工程款75,366,818.98元，2017年7月28日之前已支付工程款38,719,699.8元，2017年7月29日至2020年5月10日應(yīng)支付工程款36,647,119.18元，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算損失從2017年7月29日至2020年5月9日，2020年5月10日起以27,686,832.05元為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算損失至付清之日）。

【相關(guān)法律規(guī)定解讀】

《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，被申請人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是申請人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。工程未經(jīng)驗收，建設(shè)方擅自使用，視為該工程已經(jīng)交付。《中華人民共和國建筑法》第61條規(guī)定：交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建設(shè)方應(yīng)支付工程款。

【案例評析】

（一）關(guān)于案涉《建設(shè)工程施工合同》的效力問題

本案中，申請人、被申請人與案外人周XX簽訂的《建設(shè)項目三方協(xié)議》中明確約定：“丙方（周XX）以乙方（申請人）名義承建了甲方（被申請人）位于C區(qū)的‘兒童公園1#-7#商業(yè)’建設(shè)工程，于2015年4月8日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2015年12月主體施工完成。但因資金原因，直至2017年8月才進(jìn)行了工程預(yù)驗收，至今尚未完成項目整體驗收和竣工決算。該工程由案外人周XX掛靠乙方自行組織完成施工，乙方并未實際參與工程建設(shè)。”《房屋抵償工程款協(xié)議書》中載明：“該工程由案外人周XX掛靠申請人自行組織完成施工，申請人并未實際參與工程建設(shè)，案外人周XX為工程的實際施工人。”（2019）寧XXXX民初XXXX號《C中級人民法院民事判決書》審理認(rèn)定：“原告以申請人名義承建了被告被申請人位于C區(qū)的‘兒童公園1#-7#商業(yè)’建設(shè)工程。”依照《中華人民共和國建筑法》第26條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義合同無效。由于三方協(xié)議、抵償工程款協(xié)議以及法院判決書均認(rèn)定案涉合同系周XX掛靠申請人而簽訂，因此依照相關(guān)法律規(guī)定案涉合同無效。

（二）關(guān)于工程竣工驗收的問題

本案中，被申請人提出的被申請人與周XX協(xié)商將案涉兒童樂園16套房屋折抵申請人及周XX工程款48,923,243.47元的事實，簽訂該協(xié)議時候雙方未經(jīng)過結(jié)算，但是最后房屋價格算下來是48,923,243.47元，雙方最終確認(rèn)的工程款是二千七百多萬元，應(yīng)該以二千七百多萬元為準(zhǔn)，多退少補。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，被申請人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是申請人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。工程未經(jīng)驗收，建設(shè)方擅自使用，視為該工程已經(jīng)交付。建設(shè)方應(yīng)支付工程款。2015年12月，申請人承建的工程主體施工完成。依照法律規(guī)定和司法解釋，工程未經(jīng)驗收，建設(shè)方擅自使用，視為該工程已經(jīng)交付。依照該規(guī)定，雖然申請人舉示證據(jù)是1-4號樓于2017年7月28日竣工驗收，對于5-7號樓雖然未驗收但已經(jīng)交付使用，視為竣工，因此整個案涉工程已經(jīng)竣工驗收，雖然合同無效但仍應(yīng)該參照合同約定支付工程價款。

【結(jié)語和建議】

該案是關(guān)于建設(shè)工程領(lǐng)域借用資質(zhì)導(dǎo)致合同無效的典型案例，合同無效參照有效合同的約定結(jié)算工程價款，并且工程雖然未經(jīng)竣工驗收，但建設(shè)方已實際使用的視為該工程已經(jīng)交付，建設(shè)方仍然應(yīng)當(dāng)支付工程款。在實踐中，建設(shè)方對于此類情形需要注意，已實際使用工程的再以工程未經(jīng)竣工結(jié)算作為抗辯理由的不能成立。