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作者：西南政法大學 吳春燕

【案情簡介】

2014年6月20日，申請人A與被申請人B公司簽訂《借款協(xié)議》，約定：被申請人B公司向申請人A借款5,000,000元，借款期限4個月，從2014年6月20日至2014年10月19日，月利率3%；若被申請人B公司逾期還款，每逾期一天，按未還款金額的每日0.3%收取罰息；違約方承擔另一方支付的仲裁費、保全費、律師費等及其他實現(xiàn)權(quán)利的費用。當日申請人A通過銀行轉(zhuǎn)賬將5,000,000元付至被申請人B公司指定的賬戶。被申請人B公司向申請人A出具《收條》，載明：收到申請人出借款項5,000,000元。

同日，申請人A分別與被申請人C公司、D、E、F、G簽訂《擔保協(xié)議》，約定：由該五被申請人為上述借款償還提供連帶保證，保證擔保的范圍包括全部借款本息、罰息、違約金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。

2015年2月13日，被申請人B公司作為抵押人與申請人A簽訂《抵押合同》，約定：以B公司所有的重慶市XX經(jīng)開區(qū)某處共計853.88平方米的房屋提供抵押擔保，并辦理了抵押登記。

申請人A多次催款未果，向重慶仲裁委員會申請仲裁，重慶仲裁委員會于2015年12月23日受理該案。申請人A請求裁決：（一）被申請人B公司立即歸還借款本金5,000,000元及合同期內(nèi)的利息604,480元，并從申請仲裁之日起至本金付清之日止按銀行同期貸款利率的四倍支付逾期利息；（二）確認申請人對被申請人B公司所有的重慶市XX經(jīng)開區(qū)某處共計853.88平方米的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)；（三）被申請人C公司、D、E、F、G對被申請人B公司應承擔的前述還款義務承擔連帶清償責任；（四）仲裁費由六被申請人承擔。

庭審中，被申請人B公司舉示16份銀行轉(zhuǎn)賬憑證擬證明其已償還申請人A本息共計2,590,129元，最終未能被全部采信。經(jīng)庭審查明，借款到期后，被申請人B公司于2015年先后向申請人支付共計1,122,129元，而未履行其余還款義務，被申請人C公司、D、E、F、G未履行連帶擔保責任。

【爭議焦點】

本案的爭議焦點集中在三個方面：

（一）B公司所提供共計2,590,129元的轉(zhuǎn)賬憑證是否皆為對A履行了償還義務。

（二）B公司向A支付的1,122,129元是否包含本金。

（三）B公司提供的抵押擔保與被申請人C公司、D、E、F、G提供的連帶保證之間是否存在實現(xiàn)順位。

【裁決結(jié)果】

（一）被申請人B公司歸還申請人借款本金5,000,000元及支付利息、逾期利息（以5,000,000元為基數(shù)，從2014年6月20日起至本金付清時止，按人民銀行同期貸款利率的四倍計算，上限不得超過年利率24%，利息、逾期利息總額扣除已歸還的1,122,129元）。

（二）在被申請人B公司不履行上述第一項裁決時，申請人對被申請人B公司所有的重慶市XX經(jīng)開區(qū)某處共計853.88平方米的房屋折價或者以拍賣、變賣的價款在被申請人B公司應承擔的仲裁費以及上述一項裁決范圍內(nèi)優(yōu)先受償；

（三）被申請人C公司、D、E、F、G對被申請人B公司上述第一項裁決款項承擔連帶清償責任。

【相關(guān)法律規(guī)定解讀】

從雙方爭議焦點和案情看，本案涉及關(guān)于借款合同證明責任、債務清償?shù)殖湟约盎旌蠐５南嚓P(guān)規(guī)定。

（一）關(guān)于借款合同證明責任

對舉證責任分配的一般規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》采納的是法律要件分類說。該說將實體法規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范。所謂權(quán)利發(fā)生規(guī)范，就是引起權(quán)利發(fā)生的法律要件，權(quán)利消滅規(guī)范是指導致權(quán)利消滅的法律要件，權(quán)利妨礙規(guī)范是對權(quán)利發(fā)生作用有妨礙的法律要件。故而，主張權(quán)利存在的當事人應當對權(quán)利存在的法律事實承擔舉證責任，主張權(quán)利不存在的當事人應當對權(quán)利消滅或者權(quán)利妨礙的法律事實承擔舉證責任。具體到借款合同糾紛案件中，出借人如要主張權(quán)利，就必須對借款合同的存在以及借款已經(jīng)交付的事實承擔舉證責任，而借款人如欲否定出借人的主張，則其必須就權(quán)利消滅的事實如借款已經(jīng)歸還承擔舉證責任，或者就權(quán)利妨礙的事實如訴訟時效已過承擔舉證責任。

對于證據(jù)的證明標準，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)依法作出裁判，應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，對案件的全部證據(jù)，應當從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷，即采用的是高度蓋然性規(guī)則標準。高度蓋然性在形式上是主觀的，即存在于裁判者的內(nèi)心和主觀之中，但它在內(nèi)容上仍然是客觀的，即是主觀對客觀的能動反映、形式與內(nèi)容的有機統(tǒng)一。在客觀上，影響高度蓋然性判斷的要素包括案件本身的復雜程度、當事人舉證的難易程度、裁判者的道德修養(yǎng)、業(yè)務素質(zhì)和經(jīng)驗技能以及庭審的效果，包括當事人程序保障權(quán)是否落實，采取的攻擊與防御手段是否得當?shù)鹊取Ｒ虼耍瑹o論是出借人或是借款人都應當在可能的范圍內(nèi)盡可能細致地證明自己主張的每個節(jié)點，形成恰當?shù)淖C據(jù)鏈條，以期達高度蓋然性的證明程度，否則就要承擔未完成舉證責任的不利后果。

（二）關(guān)于債務清償?shù)殖?/span>

所謂清償?shù)殖洌侵競鶆杖藢τ谕粋鶛?quán)人負擔數(shù)項同種類債務，或負擔同一項債務而約定數(shù)次給付時，如果債務人的給付不足以清償其全額債務，根據(jù)當事人約定、指定或者按照法律的規(guī)定，決定以債務人所提交的履行清償數(shù)個債務中某項債務的制度。清償?shù)殖涞臉?gòu)成要件可以歸納為：一是債務人對同一債權(quán)人負擔數(shù)項債務，或負擔同一項債務而約定數(shù)次給付，或負擔同一項債務而需要給付利息以及相關(guān)費用。如果債務人對同一債權(quán)人僅負擔一項債務，給付針對的就是此項債務，不會發(fā)生抵充的先后次序問題。二是數(shù)項債務種類相同，例如，均為支付金錢或者均為交付某種原材料。如果種類不同， 依據(jù)其種類即可明確區(qū)分，自然不會發(fā)生債務人給付以后而混淆不知清償?shù)氖悄捻梻鶆盏膯栴}。三是債務人的給付不足以清償全部債務。如果債務人的給付可以清償全部債務，就不存在約定、指定、法定清償順序的問題。

一般來說，清償?shù)殖淇梢苑譃?種類型，即約定抵充、指定抵充與法定抵充。其中約定抵充是指由債務人與債權(quán)人約定，以債務人提供的履行抵充哪項債務，以及按照何種順序抵充。約定抵充完全按照當事人的約定發(fā)生抵充的法律效果。指定抵充是指當事人在沒有約定抵充時，債務人享有指定抵充的權(quán)利，債務人可以向債權(quán)人（或清償受領人）作出意思表示，指示其所要抵充的債務。法定抵充指債權(quán)人與債務人既沒有約定清償?shù)殖涞捻樞颍鍍斎饲鍍敃r雙方又沒有指定抵充，則依法定次序消滅債務的法律規(guī)定。法定抵充的構(gòu)成要件有兩個：其一，法定抵充在當事人既無約定又無指定時適用；其二，債務人的給付不足以清償全部債務。

目前，我國《民法典》第五百六十條對清償?shù)殖溆忻鞔_規(guī)定：“債務人對同一債權(quán)人負擔的數(shù)項債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。債務人未作指定的，應當優(yōu)先履行已經(jīng)到期的債務；數(shù)項債務均到期的，優(yōu)先履行對債權(quán)人缺乏擔保或者擔保最少的債務；均無擔保或者擔保相等的，優(yōu)先履行債務人負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。”第五百六十一條：“債務人在履行主債務外還應當支付利息和實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用，其給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，應當按照下列順序履行：1.實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；2.利息；3.主債務。”

（三）關(guān)于混合擔保

混合擔保，是指債權(quán)人以其同一債權(quán)作為被擔保債權(quán)，與二個以上的擔保人（債務人、物的擔保人或保證人）分別訂立擔保合同而形成的擔保關(guān)系。在這里，混合擔保是由多個獨立的、擔保人相互間沒有意思聯(lián)絡的擔保關(guān)系構(gòu)成的。在混合擔保中，物的擔保和人的擔保、甚至二個以上物的擔保相互間原本不存在聯(lián)系，至少沒有當事人的意思聯(lián)絡，即各擔保人與債權(quán)人設立擔保物權(quán)或約定保證擔保的合同彼此獨立、互不相關(guān)，則基于物的擔保和人的擔保而產(chǎn)生的各種擔保利益，亦彼此獨立。但是，因為混合擔保所擔保的債權(quán)是同一個債權(quán)，而該債權(quán)屆清償期未受清償，債權(quán)人則有權(quán)基于物的擔保或者人的擔保所產(chǎn)生的擔保利益實現(xiàn)債權(quán)。債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)時，各擔保人為債務人不履行到期債務的替代責任之履行范圍、程度以及先后，在時間風險和債務回收風險上會即時凸顯彼此的利益沖突。由此，債權(quán)人如何實現(xiàn)權(quán)利，并合理配置各擔保人之間的權(quán)利義務關(guān)系，成為混合擔保規(guī)則的重要內(nèi)容。一般而言，混合擔保應包括以下四種情形：1.同一債權(quán)有數(shù)個性質(zhì)相同的獨立擔保。如有二個以上的物的擔保（擔保物權(quán)），或者有二個以上的人的擔保（保證）。2.同一債權(quán)有數(shù)個性質(zhì)不完全相同的獨立擔保。如部分擔保為物的擔保，另一部分擔保為人的擔保。3.同一債權(quán)有數(shù)個性質(zhì)不相同的獨立擔保，但擔保人均為同一個人。如物的擔保人對同一債權(quán)提供保證擔保，同時又提供物的擔保。4.同一債權(quán)有數(shù)個獨立的擔保，且同時存在以上全部或者部分情形的。而同一債權(quán)有數(shù)個擔保人提供擔保，但債權(quán)人與各擔保人經(jīng)共同意思表示而只成立一個“擔保人為多數(shù)”的擔保中只有一個擔保關(guān)系，各擔保人依照其擔保關(guān)系，對債權(quán)人或者承擔連帶責任，或者承擔按份責任，是一種典型的共同擔保，不屬于混合擔保，如兩個以上的擔保人與債權(quán)人訂立一個保證合同。

混合擔保規(guī)則構(gòu)造了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的界限分明的三個規(guī)則：

1.債權(quán)人按照約定實現(xiàn)債權(quán)的規(guī)則。不論混合擔保的具體情形，只要債權(quán)人和擔保人有實現(xiàn)債權(quán)的順序之約定，被擔保債權(quán)屆清償期未受清償?shù)模瑐鶛?quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)。該規(guī)則充分尊重當事人的意思自治，以債權(quán)人按照約定實現(xiàn)債權(quán)作為混合擔保規(guī)則構(gòu)造的基礎，其所表達的含義在于債權(quán)人與擔保人之間的約定對債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的約束。

2.自物擔保物權(quán)實現(xiàn)在先的規(guī)則。不論混合擔保的具體情形，只要債權(quán)人和擔保人沒有實現(xiàn)債權(quán)的順序之約定，被擔保債權(quán)屆清償期未受清償?shù)模瑢υ搨鶛?quán)有債務人自己提供物的擔保，債權(quán)人應當先實現(xiàn)自物擔保物權(quán)。該規(guī)則有利于降低其他擔保人的擔保責任程度而無害于其他擔保人的利益，對債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)亦無實質(zhì)性的妨礙；同時，該規(guī)則在平衡混合擔保的各擔保人利益方面，方法簡單，操作便利，符合社會生活的一般觀念。

3.債權(quán)人自主決定實現(xiàn)債權(quán)的規(guī)則。不論混合擔保的具體情形，只要債權(quán)人和擔保人沒有實現(xiàn)債權(quán)的順序之約定，被擔保債權(quán)屆清償期未受清償，債權(quán)人自主決定對物的擔保人或者保證人實現(xiàn)債權(quán)，即可以物的擔保人提供的物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔保證責任。混合擔保規(guī)則既要便利債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，又要顧及各擔保人之間的利益平衡。債權(quán)人自主決定債權(quán)的實現(xiàn)方式，為混合擔保規(guī)則不可或缺的內(nèi)容。

目前，我國《民法典》第三百九十二條明確規(guī)定：“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。”

【案例評析】

（一）關(guān)于B公司所提供共計2,590,129元的轉(zhuǎn)賬憑證是否皆為對A履行償還義務

該案中，被申請人B公司舉示了《銀行轉(zhuǎn)帳憑證》16份擬證明其付至申請人或其指定的收款人銀行賬戶以上共計2,590,129元，且前述款項中包含本金與利息。但一方面，被申請人B未能舉證證明除轉(zhuǎn)入申請人名下的款項，其他款項轉(zhuǎn)入的其他賬戶為申請人所指定，從而未能證明部分轉(zhuǎn)賬憑證與案件的關(guān)聯(lián)性，由此并不足以證明其通過他人賬戶歸還了申請人的借款本息的事實，另一方面，其在舉示的《銀行轉(zhuǎn)賬憑證》摘要中載明“歸還借款或往來款”，無法證實其歸還本金的事實，且每筆款項支付也無法對應歸還的哪一期間的款項，未能通過舉證將其主張的還款事實達到高度蓋然性標準，最終承擔不利后果。

（二）關(guān)于B公司向A支付的1,122,129元是否包含本金

在本案中，申請人與被申請人之間并未就清償?shù)殖漤樞蜻_成明確約定，B公司也未能通過舉證證明其對清償?shù)殖漤樞蜃鞒隽酥甘荆虼俗罱K應適用法定抵充進行順序的確定，也即B公司向A支付的共計1,122,129元應優(yōu)先認定為利息而非本金。

（三）關(guān)于B公司提供的抵押擔保與被申請人C公司、D、E、F、G提供的連帶保證之間是否存在實現(xiàn)順位

在本案中，申請人A分別與被申請人C公司、D、E、F、G簽訂《擔保協(xié)議》，約定：由該五被申請人為被申請人B公司的本案借款提供連帶擔保責任，各個《擔保協(xié)議》中皆約定“本協(xié)議所擔保的債權(quán)同時存在，債務人提供物的擔保與其它保證擔保的，債權(quán)人有權(quán)要求擔保人先于物的擔保和其它保證擔保承擔擔保責任”的約定，因此在債務人不履行債務時，申請人可以請求被申請人C公司、D、E、F、G承擔連帶清償責任，而不以實現(xiàn)債務人提供的物保為前提條件。

【結(jié)語和建議】

關(guān)于混合擔保，目前《中華人民共和國民法典》對其實現(xiàn)順序作出了明確規(guī)定，但在實踐中落實處理債權(quán)人按照約定實現(xiàn)擔保物權(quán)、自物擔保物權(quán)實現(xiàn)在先、債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的順序的約定三個層面各自的適用細節(jié)以及相互關(guān)系仍有難度，如在第一個層面中“約定”的內(nèi)容應僅限于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的順序的約定而不能包含僅針對擔保份額作出的約定等等，個中細節(jié)仍需留待司法實踐探索與把握。

參考文獻：

1.鄒海林：我國《民法典》上的“混合擔保規(guī)則”解釋論，比較法研究.2020，(04)

2.吳玉亮：債務清償?shù)殖涞脑u析及法律適用.鐵路采購與物流.2011(03)

3.https：//www.66law.cn/laws/107618.aspx民事訴訟中的證據(jù)證明標準是什么