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作者：重慶仲裁委員會 劉佳妮

【案情簡介】

（一）合同簽訂的基本情況

2019年，A公司（業(yè)主方）向B公司（被申請人班組）發(fā)出《中標通知書》，通知其為某項目地塊施工總承包工程中標人。

2019年9月24日，申請人與被申請人個人簽訂《協(xié)議書》，約定，鑒于被申請人以內(nèi)部承包班組（個人名義）參與某項目地塊施工項目網(wǎng)上電子項目投標，并已中標，為發(fā)揮雙方優(yōu)勢，與申請人達成協(xié)議，被申請人負責促成申請人參與建設單位與總包單位施工總承包合同的簽訂，負責促成申請人與總包單位完成簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，并以擔保人的身份出現(xiàn)，確保簽訂的項目合同文件的合法性和有效性；本協(xié)議簽訂后三日內(nèi)，被申請人將招投標過程中的全部技術資料、商務資料等書面及電子文檔資料全部移交給申請人；被申請人負責合同簽訂過程中進行技術溝通、洽商談判等事宜發(fā)生的業(yè)務費用、差旅費用、工資等一切費用；被申請人負責與建設單位、總包單位進行協(xié)調(diào)溝通、及時反饋信息，將申請人引薦給業(yè)主方主要領導人進行工作對接，在項目實施過程中負責參與全程服務、公共關系的公關和協(xié)調(diào)配合工作，并配合申請人進行商務合同談判、編制商務結算書、商務簽約、工程款催收等，直至工程款支付完畢為止；當需要被申請人簽字或委托的一些文件資料，申請人應及時與被申請人溝通并形成書面資料；申請人自負盈虧，并承擔被申請人作為B公司擔保人的一切法律責任；被申請人不參與項目部的日常管理，但有權監(jiān)督申請人的施工進度及質(zhì)量；申請人作為該項目的實際經(jīng)營者，在施工過程中的一切事務由其負責；被申請人完成本協(xié)議約定的全部義務，則申請人按本工程實際施工面積（以最終結算為準）25元人民幣/平方米計算支付費用（固定利潤費用）。

（二）合同履行的基本情況

2019年9月24日，申請人與B公司簽訂《工程項目內(nèi)部經(jīng)營承包責任協(xié)議》，約定申請人內(nèi)部承包經(jīng)營某地塊施工項目，被申請人作為擔保方在該協(xié)議上簽名。

2020年9月18日，A公司向B公司與被申請人發(fā)出征詢函，要求其完成一標、二標及土石方單位相關費用的結算流程。

2020年10月30日，B公司向A公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》，其主題是關于某地塊項目的結算工作。根據(jù)該《工作聯(lián)系函》的記載，部分區(qū)域已完成竣工備案，部分區(qū)域仍處于停工狀態(tài)。

2019年7月到2021年3月間，被申請人與申請人的相關人員多次微信聯(lián)系，并與這些人員同在一個工作聊天群中，微信聊天記錄顯示：

1.被申請人配合申請人在某些施工文件上簽字；

2.被申請人陪同申請人工作人員洽談業(yè)務；

3.被申請人聯(lián)系或引薦案涉工程項目人員；

4.被申請人為申請人協(xié)調(diào)案涉工程項目管理中的某些問題；

5.申請人多次催促被申請人幫助解決工程運營中的困難及協(xié)助催款，被申請人曾表示“做不了”、“去找甲方”、“我參與有用？”。

【仲裁請求】

（一）裁決解除2019年9月24日申請人與被申請人簽訂的《協(xié)議書》。

（二）裁決被申請人退回申請人多支付的費用1,000,000元，并以1,000,000元為基數(shù)，從2021年7月1日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的市場貸款報價利率計算利息至該款付清之日止。

（三）裁決被申請人賠償申請人部分損失（具體項目見附件）100,000元。

【仲裁反請求】

（一）依法裁決申請人向被申請人支付居間費2,022,500元，并自提起反請求之日起，以未支付的居間本金為基數(shù)，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率支付資金占用損失至居間費付清之日止。

（二）依法裁決申請人向被申請人支付投標保證金300,000元，并自2019年9月1日起，以未支付的投標保證金為基數(shù)，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率支付資金占用損失至投標保證金付清之日止。

【爭議焦點】

該案爭議焦點為：1. 案涉合同是否可被認定為工程居間合同；2.工程居間合同的效力。

【裁決結果】

1.案涉合同并非居間合同，而是合作合同，且合同有效。

2.案涉合同自裁決作出之日起解除。

3.駁回雙方當事人其他的仲裁請求和仲裁反請求。

【相關法律規(guī)定解讀】

（一）關于工程居間合同性質(zhì)的認定

《中華人民共和國合同法》第四百二十四條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。此條規(guī)定了居間合同的定義。《中華人民共和國合同法》第四百二十五條規(guī)定，居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。《中華人民共和國合同法》第四百二十六條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。《中華人民共和國合同法》第四百二十七條規(guī)定，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。2021年1月1日后，《中華人民共和國民法典》第九百六十一條至九百六十四條對應做出了相同規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百二十四條與《中華人民共和國民法典》第九百六十一條的規(guī)定，居間人的主要義務是向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，這就意味著居間人不是委托人的代理人，而是一個處于交易雙方當時之間起到介紹、協(xié)助作用的中間人。作為獨立的民事主體，居間人不是合同當事人，也不是任何一方的代理人，不得代表任何一方向對方做出意思表示或實施法律行為，其只能為委托人提供訂約機會、或者在雙方之間進行周旋，為他們提供媒介服務，努力促成雙方交易。據(jù)此，居間合同主要擁有以下三個法律特征：（1）居間人在合同中僅處于介紹人地位；（2）居間合同具有有償性；（3）居間合同以促成委托人與第三人訂立合同為目的。在建設工程領域的司法實踐中，為了避免將居間行為認定為違法行為，居間合同常以“合作協(xié)議”、“協(xié)議書”，甚至以施工企業(yè)單方面承諾書的形式出現(xiàn)，具有一定的迷惑性。因此，在認定合同性質(zhì)時，不僅要從合同約定的主要權利義務來判定，也要從當事人實際履行的行為來判定合同的整體性質(zhì)。

（二）關于工程居間合同效力的認定

《中華人民共和國建筑法》第十六條規(guī)定，建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。

《中華人民共和國招標投標法》第五條規(guī)定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。第六條規(guī)定，任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。第三十八條規(guī)定，招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。

《中華人民共和國招標投標法》第四十八條規(guī)定，中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。第五十八條規(guī)定，中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效。

據(jù)此可見，目前我國尚未對建設工程領域的居間行為作出統(tǒng)一規(guī)范。因該領域的居間行為往往發(fā)生在招投標環(huán)節(jié)中，故應當遵守上述《建筑法》及《招標投標法》的規(guī)定。然而，這兩部法律作出的規(guī)定過于概括性、原則化，導致實踐中司法機構對類似案件的處理不一。例如，在中國中鐵航空港建設集團有限公司、中國航空港建設總公司華東分公司與胡光明居間合同糾紛（（2014）民提字第74號）案中，兩審法院都認為本案中簽訂的居間合同有效。法院認為，第一，法律未禁止建設工程承包合同的居間行為；第二，項目招標雖然是公開行為，但并不一定為眾人所知，故居間行為的存在有其合理性；第三，并非有居間行為就違反了招投標公開、公正、公平和誠實信用的原則，而是要看合同中對招投標環(huán)節(jié)約定的居間事項。另外，山東黃河建工有限公司、東營君臨商貿(mào)有限公司與山東黃河建工有限公司、東營君臨商貿(mào)有限公司等居間合同糾紛 （2014）魯民提字第350號案中，雖然初審法院認為招投標環(huán)節(jié)中的居間活動屬于合法形式掩蓋非法目的并就此認定合同無效，但二審法院認為合同意思表示真實，且不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故認定該合同有效。從上述兩個案子可以看出，司法實踐中并未將居間行為直接認定為違法行為，而是要看居間合同中對招投標環(huán)節(jié)的規(guī)定是否違反了法律法規(guī)、當事人是否舉出了證明居間行為違法的證據(jù)等。

另一方面，也有部分法院將居間合同認定為無效合同。例如在姜偉與浙江海天建設集團有限公司居間合同糾紛（2016）最高法民申427號案例中，當事人姜偉按海天公司的要求尋找兩家建工單位陪標，發(fā)包方也承認海天公司中標的原因中含其有其與姜偉的個人感情因素。從合同履行而言，姜偉系通過參與、實施串通投標等違法行為才讓中標行為得以實現(xiàn)。因此，本案初審及二審法院均認為案涉居間合同因其本身違反了《招標投標法》而無效。除此以外，在勝利、高偉與鈞泰國際投資（集團）有限公司、鈞泰國際投資（集團）有限公司新疆分公司居間合同糾紛（2014）新民一終字第91號案、寧夏天勤工貿(mào)有限公司與浙江信雅達環(huán)保工程有限公司居間合同糾紛（2015）寧民提字第12號案中，法院均將“以獲得中標”為條件收取居間費的居間認定為無效合同。法院認為，居間人在此間負責提供項目的決策人信息、負責運作與該項目業(yè)主方及決策方的關系以確保中標的行為，已經(jīng)明顯違反了招投標活動中要求的公開、公平、公正和誠實信用的原則，屬于于以合法形式掩蓋非法目的，擾亂了正常的市場秩序，損害了其他參與招標投標活動當事人的合法權益。

【案例評析】

（一） 關于工程居間合同性質(zhì)的認定

本案首先要解決的爭議焦點為案涉合同是否屬于居間合同。雖然對這一問題的認定屬于個案事實認定，但仍對實踐中認定居間合同的性質(zhì)具有借鑒意義。

該案與其他案件不同的地方在于，該案系居間方（被申請人）先獲得中標資格后，再促使申請人與業(yè)主方達成承包協(xié)議。因此，認定此種行為是否屬于居間行為是認定行為效力的前提條件。在庭審過程中，申請人認為雙方當事人之間的法律關系屬于合作合同關系，被申請人認為屬于居間合同關系，雙方當事人就合同性質(zhì)發(fā)生了爭議。仲裁庭認為申請人與被申請人的關系應為合作合同關系，雙方在合作中的權利義務具體內(nèi)容應根據(jù)協(xié)議書的約定來確定并履行，理由為：居間合同的最重要法律特征之一，即居間人不是所居間之合同的當事人，本案中被申請人是案涉工程項目的中標人，至今仍然作為中標人登記在案涉項目系統(tǒng)中且無法替換，雙方當事人均確認，若無被申請人的簽名，案涉工程無法完成竣備、結算等手續(xù)；《協(xié)議書》約定被申請人負責與建設單位、總包單位等進行協(xié)調(diào)溝通等工作，有權監(jiān)督案涉工程施工進度及質(zhì)量，可見申請人與被申請人在案涉工程承包合同履行上有分工、有利益分配的約定；被申請人在申請人與B公司的內(nèi)部承包協(xié)議中作為申請人的擔保方簽章。因此，被申請人是案涉工程承包合同當事人之一，不是居間人，雙方當事人簽訂的協(xié)議書不是居間合同，而是合作合同。

（二） 關于工程居間合同效力的認定

關于工程居間合同的效力，目前司法實踐中主要存在兩種觀點，即合同有效說與合同無效說。

合同有效說認為，根據(jù)《合同法》第五十二條，只要工程居間合同不存在該條規(guī)定的合同無效情形就應被認定為有效。但作為建設工程領域的特別法，工程居間合同必須要符合《招標投標法》第五條的原則性規(guī)定才能有效，具體理由如下：（1）應尊重當事人真實意思表示；（2）因投標人可以委托他人協(xié)助自身辦理投標事項，故向他人報告招標信息和撮合訂立合同機會的居間行為也不應此認定為當然無效：（3）法律中未明確規(guī)定不允許居間行為，只要其行為不違反“三公”原則即可；（4）雙方當事人的行為需符合《合同法》或《民法典》對居間行為及居間合同的有關規(guī)定。

合同無效說認為，工程居間合同因違反《中華人民共和國建筑法》第十六條、《中華人民共和國招標投標法》第五條而無效。首先，工程居間合同本身即欠缺合同成立的基本要件。第一，工程居間合同缺乏內(nèi)容要件。根據(jù)《合同法》規(guī)定，居間合同需要斡旋于雙方當事人之間并需為其提供訂立合同的機會。然而，招投標環(huán)節(jié)屬于競爭性活動，若居間人僅將公開招標的內(nèi)容告知委托人則無法起到增加雙方訂立合同機會的決定性作用，若居間人系出于自身經(jīng)驗及人脈關系則涉嫌違反相應的法律法規(guī)。第二，工程居間合同缺乏履行要件。在居間人斡旋過程中，招標人出于對居間人的信賴與委托人訂立合同。這一增加雙方信賴程度的行為打破了招投標環(huán)節(jié)中應有的公平、公正、平等的競爭環(huán)境。因此，工程居間行為本質(zhì)上即屬于違法行為。基于違法行為的合同自然無效。其次，工程居間合同涉嫌以合法形式掩蓋非法目的。根據(jù)《招標投標法》第五條、第三十八條及《招標投標實施條例》第四十一條規(guī)定，禁止招標人與投標人串通投標。這一規(guī)定要求招標人與投標人不得進行私下接觸。

本案中，A公司認定B公司的承包班組（被申請人）為中標人，并為其發(fā)送中標通知書。然而，在被申請人獲得中標通知后，其并未進行實際施工，而是與申請人簽訂協(xié)議，約定其有義務促進申請人與業(yè)主方A公司對該項目達成內(nèi)部經(jīng)營承包協(xié)議。

若該協(xié)議被認定工程居間合同，則案涉工程項目中標后，被申請人通過居間行為促使申請人與業(yè)主方訂立內(nèi)部經(jīng)營承包協(xié)議的行為違反了《招標投標法》及《建筑法》的法律規(guī)定，基于此產(chǎn)生的居間合同應無效。被申請人中標系基于業(yè)主方對其能力的信賴，而非基于對申請人能力的信賴。被申請人在中標后通過“居間行為”試圖改變中標結果的行為打破了該項目招投標中應有的公平、公正、平等的競爭環(huán)境，擾亂了正常的市場秩序，損害了其他投標企業(yè)的利益。

然而，本案的特殊點在于被申請人不僅負責促成申請人參與建設單位與總包單位施工總承包合同的簽訂，還需要在申請人與總包單位的內(nèi)部承包協(xié)議中以擔保人的身份為申請人提供擔保。這一約定便將被申請人從一個“中間人”的角色變成三方合同中的當事人之一，仲裁庭也是據(jù)此將該合同性質(zhì)認定為合作合同，而并非單純地居間合同。基于合作合同的基礎上，該合同系雙方系雙方當事人真實意思表示，其內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同應合法有效，雙方當事人有義務按照合同履行。

綜上，案涉合同基于其特殊性而應被認定為合作合同，被申請人的行為也因此合法有效，但仲裁庭的這一認定并不影響本文對工程居間合同性質(zhì)及效力的探討，反而給出了一定的啟示。首先，合同性質(zhì)不應僅因存在居間行為為被認定為居間合同。雖然被申請人有促成簽約、移交資料、引薦領導溝通談判、配合編制結算書、商務簽約、工程催款等義務，但其工程擔保人的身份表明其已不是作為中立的第三方，而是作為合同當事人參與合同。因此，在判定合同性質(zhì)的具體司法實踐中，不僅要從合同規(guī)定的主要權利義務來判定性質(zhì)，也要從行為人具體的行為來作出判定。

其次，在研究中發(fā)現(xiàn)，建設工程招投標環(huán)節(jié)中發(fā)生的居間行為不能直接簡單認定為違法行為，基于此產(chǎn)生的居間合同也不能直接認定為無效合同。首先，需要判定工程居間合同的內(nèi)容是否規(guī)定了違反了相關法律法規(guī)。例如，以獲得中標為條件收取費用。其次，需要判定當事人在作出居間行為時是否違反了相關法律法規(guī)。如果沒有證據(jù)證明發(fā)包方與承包方以及居間人之間違反了《建筑法》及《招標投標法》，則應認定工程居間合同有效。

最后，雖然本案仲裁庭基于被申請人的“擔保”而將其認為合作合同的當事人之一，但因其先中標后將中標項目轉移給其他人的行為確實會產(chǎn)生爭議，故在之后的立法中應注意此類情形，防止其“擴大化”從而產(chǎn)生不利影響。

【結語和建議】

不同于常見的房地產(chǎn)類居間合同，工程居間合同常誕生于建筑工程中的招投標環(huán)節(jié)中。出于建筑行業(yè)的敏感性及高利潤，提前知曉交易機會，全面了解交易對象等使得居間行為具有盈利性的正當基礎。這也是當前很多司法判例認為工程居間行為無法禁止也沒有必要禁止的原因。然而，由于此行為尚無具體法律法規(guī)對其作出具體規(guī)范，司法實踐中對該行為性質(zhì)及效力的判定也標準不一， 故實踐中易出現(xiàn)疑似串通投標、陪標圍標、先定后招等“擦邊球”行為，這同時也給腐敗滋生了土壤。因此，一方面需要加強對于工程居間行為的約束和監(jiān)管，另一方面需要法院或仲裁庭在認定合同性質(zhì)及效力的實踐中結合個案進行價值衡量及利益平衡。