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作者：重慶仲裁委員會(huì)仲裁秘書·包杭

摘要：建設(shè)工程領(lǐng)域關(guān)于分包合同中“背靠背”條款的效力認(rèn)定在理論上存在爭(zhēng)議，厘清條款的效力有助于幫助雙方當(dāng)事人明晰付款風(fēng)險(xiǎn)。本文以“法律行為效力判斷三步走”出發(fā)，明確分包合同中“背靠背”條款通常屬于成立、有效但尚未確定是否生效的條款。在尚未確定“背靠背”條款生效或不生效的效力“過(guò)渡期”，總承包人享有階段性抗辯權(quán)，但在此過(guò)程中，受誠(chéng)信原則和禁止權(quán)利濫用原則約束，總承包人必須積極向業(yè)主方追索債權(quán)，否則法律會(huì)將未生效的“背靠背”條款擬制為生效狀態(tài)，此時(shí)，分包人亦有權(quán)要求總承包人立即支付分包工程款。

關(guān)鍵詞：“背靠背”條款；法律行為效力；法律規(guī)制

【案情簡(jiǎn)介】

（一）合同簽訂的基本情況

2020年7月14日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂了《某項(xiàng)目一標(biāo)段工程車庫(kù)交通標(biāo)示標(biāo)牌及劃線、看臺(tái)地坪漆分包合同》（以下簡(jiǎn)稱“分包合同”），合同約定：被申請(qǐng)人將項(xiàng)目一標(biāo)段工程的車庫(kù)交通標(biāo)示標(biāo)牌及劃線、看臺(tái)地坪漆工程分包給申請(qǐng)人施工；總工期45天（2020年7月1日起至2020年8月15日）；工程保修期：以工程竣工驗(yàn)收合格次日起算，保修期為1年（按國(guó)家質(zhì)保期現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行）；合同暫定總價(jià)244,196.88元，采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式，分包合同結(jié)算金額不能超過(guò)業(yè)主就本分包工程的最終審定結(jié)算金額的90%；被申請(qǐng)人書面委派楊某為現(xiàn)場(chǎng)管理負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)施工期間所分包范圍的施工質(zhì)量、安全等現(xiàn)場(chǎng)管理工作；支付條件參照主合同支付條件，單項(xiàng)工程驗(yàn)收合格后支付至合同總價(jià)的97%，待質(zhì)保期滿后支付至合同總價(jià)的100%。此外，專用條款第四條第六款約定：“被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付工程款的前提條件是被申請(qǐng)人從建設(shè)單位收取了申請(qǐng)人應(yīng)收的該部分工程款。如因建設(shè)單位未支付工程款，被申請(qǐng)人亦不支付申請(qǐng)人工程款”。

（二）合同履行的基本情況

上述分包合同簽訂后，申請(qǐng)人按照合同約定完成了所分包工程施工任務(wù)，分包工程于2020年8月15日完工并驗(yàn)收合格。工程質(zhì)保期一年，自2020年8月16日開(kāi)始起算，至2021年8月15日屆滿。

2020年9月27日，被申請(qǐng)人就申請(qǐng)人分包范圍內(nèi)的工程款進(jìn)行審核結(jié)算，結(jié)算總金額237,726.33元，被申請(qǐng)人公司員工楊某簽字確認(rèn)。

另查明，被申請(qǐng)人所承包的項(xiàng)目一標(biāo)段工程于2021年5月份竣工。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于《分包合同》中約定的“如因建設(shè)單位未支付工程款，被申請(qǐng)人（承包人）亦不支付申請(qǐng)人（分包人）工程款”的條款性質(zhì)為何？是否當(dāng)然對(duì)申請(qǐng)人產(chǎn)生付款不能效力？

【裁決結(jié)果】

支持申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付工程款及資金占用損失（資金占用損失從2021年12月1日起按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算至付清日止）的仲裁請(qǐng)求。

對(duì)于被申請(qǐng)人“合同約定被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付工程款的前提是被申請(qǐng)人已經(jīng)從建設(shè)單位收取了申請(qǐng)人應(yīng)收的該部分工程款，現(xiàn)前提條件尚未成就，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付責(zé)任”的抗辯主張，仲裁庭認(rèn)為，該合同條款系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效。但被申請(qǐng)人對(duì)于其與建設(shè)單位之間的結(jié)算情況以及建設(shè)單位支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，由于被申請(qǐng)人所承包的工程于2021年5月份竣工，此時(shí)被申請(qǐng)人已可以要求建設(shè)單位辦理結(jié)算并支付相應(yīng)的工程款，但被申請(qǐng)人稱截至本案第二次開(kāi)庭時(shí)（2022年8月8日）仍未與建設(shè)單位辦理完畢結(jié)算、付款，且未提交任何證據(jù)證明其已積極向建設(shè)單位主張了權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被申請(qǐng)人怠于行使權(quán)利致使申請(qǐng)人不能及時(shí)取得工程款，被申請(qǐng)人關(guān)于向申請(qǐng)人支付工程款條件尚未成就的抗辯主張，仲裁庭不予支持。

【相關(guān)法律規(guī)定解讀】

《民法典》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾。”該條又名“誠(chéng)信原則”，是民法的基本原則之一，被稱為民法的“帝王條款”。它要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，包括行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)、承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，都應(yīng)秉持誠(chéng)實(shí)、善意，信守承諾，講誠(chéng)實(shí)、重諾言、守信用。誠(chéng)實(shí)守信是市場(chǎng)活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是保障交易秩序的重要法律原則，它和公平原則一樣，既是法律原則，又是一種重要的道德規(guī)范。

《民法典》第一百三十二條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益。”該條即“禁止權(quán)利濫用原則”。作為民法基本原則，該條明確了民事主體行權(quán)邊界。盡管法律鼓勵(lì)民事主體行使自己的權(quán)利，但權(quán)利的行使并非完全沒(méi)有限制，如通過(guò)行使權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，就屬于濫用民事權(quán)利，無(wú)法得到法律意義上的積極評(píng)價(jià)。

《民法典》第一百三十六條規(guī)定：“民事法律行為自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”對(duì)于民事法律行為，盡管在多數(shù)情形下適用成立即生效原則，但在民法理論和實(shí)踐上，已經(jīng)將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)，并且在一些場(chǎng)合下，民事法律行為的成立與生效確實(shí)不是同時(shí)完成的。民事法律行為的生效除了當(dāng)事人的意思表示已經(jīng)完成外，還以形式的合法性以及特定生效要件是否滿足為前提。此處“形式上的合法性”是指，民事法律行為必須符合民事法律行為的效力性要件，即《民法典》第一百四十三條所作規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”若民事主體不適格、意思表示不真實(shí)或所作意思表示違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，即使民事法律行為成立，也會(huì)因?yàn)椴环闲Яπ砸划a(chǎn)生法律效力；“特定生效要件”是指：其一，某些民事法律行為需要經(jīng)過(guò)行政審批才生效，如外商投資合同、涉外貿(mào)易買賣合同，根據(jù)相關(guān)的法律或者行政法規(guī)，都是屬于必須獲得行政審批，才能夠發(fā)生效力的合同。未履行報(bào)批手續(xù)的合同，盡管雙方當(dāng)事人已經(jīng)簽字完成，并且符合合同的效力性要件，但因不符合生效要件，性質(zhì)上屬于成立、有效但未生效的合同；其二，某些民事法律行為，雙方當(dāng)事人就生效條件作了特別約定，要求該民事法律行為需要在特定條件達(dá)成或期限屆至后才生效。若特定條件未達(dá)成、期限未屆至，盡管該意思表示已作出，并且不屬于《民法典》第一百四十三條的效力禁止事項(xiàng)，該民事法律行為也僅是處于成立、有效但未生效狀態(tài)。故，綜上，關(guān)于民事法律行為（合同）效力的判斷不能簡(jiǎn)單認(rèn)為其成立即生效，而應(yīng)依照“法律行為效力判斷三步法”進(jìn)行判斷，即將法律行為的效力分為成立、有效、生效三個(gè)階段。對(duì)于大多數(shù)法律行為，因未約定附條件或附期限生效，亦不屬于須按照法律、行政法規(guī)規(guī)定履行報(bào)批義務(wù)才生效的情形，故在法律行為“成立”并“有效”時(shí)即處于“生效”狀態(tài)；但在少數(shù)情況下，因法律行為附條件或附期限生效，或?qū)儆诎凑辗煞ㄒ?guī)規(guī)定須履行報(bào)批義務(wù)才生效的情形，在特定生效要件達(dá)成前，法律行為的效力處于一種待定的特殊狀態(tài)，其既非“生效”，亦非“不生效”，只有在特定事實(shí)發(fā)生后，其才處于“確定生效”和“確定不生效”的終局狀態(tài)。

對(duì)此，《民法典》第一百五十八條和一百六十條也相應(yīng)作出規(guī)定，民事法律行為可以附條件和附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件或附期限的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效；附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。

附條件的民事法律行為是指當(dāng)事人以未來(lái)客觀上不確定發(fā)生的事實(shí)作為民事法律行為效力的附款。法律允許當(dāng)事人對(duì)民事法律行為附條件，是尊重當(dāng)事人意思自治、盡可能促進(jìn)民事法律行為生效的必然要求。民事法律行為所附的條件具有以下特點(diǎn)：條件是一種將來(lái)的或然事實(shí)，該事實(shí)未來(lái)可能發(fā)生，未來(lái)也可能不發(fā)生，具有或然性。如果當(dāng)事人將已經(jīng)發(fā)生的或者根本不可能發(fā)生的事實(shí)作為民事法律行為的條件，視為根本未附條件。但同時(shí)，無(wú)論條件是否促成，在特定事實(shí)發(fā)生前，當(dāng)事人應(yīng)恪守行為上的“正當(dāng)性”，不得為了一己私利不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件或惡意阻擾條件成就，否則將因違反民法典的“誠(chéng)信原則”和“禁止權(quán)利濫用原則”而得到法律的消極評(píng)價(jià)。對(duì)此，《民法典》第一百五十九條明確指出：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”

《民法典》第一百六十條規(guī)定：“民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時(shí)失效。”附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)定一定的期限，并將期限的到來(lái)作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅根據(jù)的民事法律行為。附期限的民事法律行為中的“期限”，具有如下特征：期限是以將來(lái)確定發(fā)生的事實(shí)為內(nèi)容的附款。對(duì)附期限的民事法律行為來(lái)說(shuō)，其生效或失效本身并不具有或然性，是將來(lái)一定能夠發(fā)生的事實(shí)，所以期限到來(lái)時(shí)，民事法律行為必然生效或者終止。

《民法典》第五百零九條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”上述義務(wù)在學(xué)理上被稱為“附隨義務(wù)”，包含通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。通知義務(wù)，又稱告知義務(wù)，要求債務(wù)人及時(shí)告知債權(quán)人有關(guān)其重要利益的事項(xiàng)，以避免給對(duì)方造成不必要的損失；協(xié)助義務(wù)，是指雙方當(dāng)事人應(yīng)互為對(duì)方行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)提供照顧和方便，以促使合同目的的實(shí)現(xiàn)；保密義務(wù)，是指為避免對(duì)方當(dāng)事人利益遭受損害，當(dāng)事人對(duì)其基于合同關(guān)系而知悉的他人商業(yè)秘密等，負(fù)有保守秘密的義務(wù)。我國(guó)一些單行法對(duì)特定領(lǐng)域內(nèi)的保密義務(wù)作了明確規(guī)定。例如《律師法》第38條第1款規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。”附隨義務(wù)的功能主要有二：一是輔助債權(quán)人實(shí)現(xiàn)履行利益，使債權(quán)人的利益得到最大程度的滿足；二是避免侵害債權(quán)人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，即固有利益。盡管附隨義務(wù)并非合同的主要義務(wù)，但根據(jù)《民法典》第563條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：…（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”, 若一方嚴(yán)重違反附隨義務(wù)，以至于主合同目的不能實(shí)現(xiàn)，則也可能構(gòu)成根本違約，需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

【案例評(píng)析】

案涉《分包合同》系雙方自愿簽訂，符合各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故《分包合同》有效。協(xié)議中關(guān)于“如因建設(shè)單位未支付工程款，被申請(qǐng)人（承包人）亦不支付申請(qǐng)人（分包人）工程款”的約定，俗稱建工領(lǐng)域的“背靠背”條款，是指在有償施工合同中，約定負(fù)有付款義務(wù)的一方，以在其他合同中獲得第三方的款項(xiàng)作為支付本合同款項(xiàng)前提條件的條款。眾所周知，建設(shè)工程具有資金投入大、建設(shè)周期長(zhǎng)的特點(diǎn)，履約過(guò)程中會(huì)存在著諸多不確定的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在工程總承包模式下，總承包人對(duì)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)，但建設(shè)單位拖延或拒付工程款時(shí)常發(fā)生，總承包人的風(fēng)險(xiǎn)較大。在建筑市場(chǎng)“僧多粥少”且總承包人掌握著較多市場(chǎng)資源、擁有更多話語(yǔ)權(quán)的背景下，為避免因發(fā)包人拖延或拒付工程價(jià)款帶來(lái)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，總承包人往往會(huì)利用訂立合同時(shí)的優(yōu)勢(shì)地位，在與分包人簽訂的合同中設(shè)置“背靠背”條款，其目的在于向分包人分?jǐn)偂⑥D(zhuǎn)嫁建設(shè)單位不能按約付款的風(fēng)險(xiǎn)。因此，“背靠背”條款從形式而言，不盡公平，但考慮到總承包人亦面臨著較大資金回籠風(fēng)險(xiǎn)，“背靠背”條款的產(chǎn)生也具有內(nèi)在合理性。

關(guān)于案涉“背靠背”條款的性質(zhì)問(wèn)題，即其屬于附條件的條款還是附期限的條款，理論界有些許爭(zhēng)議，但通說(shuō)認(rèn)為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，民事法律行為可以附條件，也可以附期限。條件者，指法律行為效力的發(fā)生或消滅，系于將來(lái)是否客觀上不確定的事實(shí)。期限者，指法律行為效力的發(fā)生或消滅，系于將來(lái)確定發(fā)生的事實(shí)。條件與期限乃同以將來(lái)的事實(shí)為內(nèi)容，其主要區(qū)別在于條件系針對(duì)客觀上不確定的事實(shí)，期限作為確定發(fā)生的事實(shí)。案涉建設(shè)工程分包合同中的“背靠背”條款，以將來(lái)“業(yè)主向總承包人支付工程款”作為本合同總承包人的給付義務(wù)生效的前提。在建設(shè)工程領(lǐng)域，業(yè)主何時(shí)向總承包人支付工程款以及最后能否支付工程款，存在諸多不確定性；司法實(shí)踐中，業(yè)主因?yàn)楦鞣N原因最后無(wú)法支付總承包人工程款的情況也大量存在。因此，“業(yè)主支付工程款”屬于將來(lái)客觀上不確定之事實(shí)，案涉建設(shè)工程分包合同中的“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。

關(guān)于案涉“背靠背”條款效力問(wèn)題，法律對(duì)此并未直接作出否定性評(píng)價(jià)，而是傾向于尊重雙方當(dāng)事人意思自治。若 “背靠背”條款的約定不違反《民法典》一百四十三條關(guān)于民事法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定，其通常被認(rèn)定為有效。但以“民事法律行為效力判斷三步法”為切入，合同條款的有效并不等于該合同條款最終會(huì)生效。由于雙方當(dāng)事人對(duì)分包合同款的支付附有生效條件，最終總承包人是否應(yīng)當(dāng)向分包人付款還取決于發(fā)包人是否向總承包人付款。因此，在分包工程完成并經(jīng)總承包人驗(yàn)收后，雖然分包人已履行主合同義務(wù)，但在發(fā)包人向總承包人付款前，總承包人仍享有對(duì)分包人的“暫時(shí)性”抗辯權(quán)（或稱“階段性”抗辯權(quán)）。此時(shí)，合同約定的“背靠背”條款也處于成立、有效、但未生效的特殊狀態(tài)，即總承包方是否應(yīng)立即支付分包款處于待定狀態(tài)。該待定狀態(tài)的最終走向取決于總承包人是否收到業(yè)主方（發(fā)包人）相應(yīng)的分包工程款。當(dāng)承包人收到分包工程款時(shí)，條件成就，“背靠背”條款確定生效，承包人應(yīng)立即支付款項(xiàng)；當(dāng)業(yè)主方確定喪失支付能力時(shí)（如業(yè)主因破產(chǎn)等原因而確實(shí)無(wú)法支付總承包人工程款），付款條件不成就，背靠背條款確定不生效，承包人獲得終局抗辯權(quán)，由分包人自行承擔(dān)工程款損失。

值得一提的是，雖然在尚未確定“背靠背”條款最終生效或不生效的效力“過(guò)渡期”里，承包人享有階段性抗辯權(quán)，但在此過(guò)程中，受誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則約束，承包人必須積極向業(yè)主方追索債權(quán)。如果存在總承包人遲延結(jié)算、在合理期間內(nèi)未能結(jié)算、怠于向發(fā)包人主張工程款，或總承包人和發(fā)包人另行約定推遲付款等情形的，根據(jù)《民法典》第一百五十九條，可以推定總承包人惡意阻擾付款條件成就，應(yīng)視為條件已經(jīng)成就，也即法律將“條件未成就”擬制為“條件成就”，此時(shí)，“背靠背”條款生效，分包人有權(quán)要求承包人立即支付分包工程款。

就本案而言，因分包工程于2020年8月15日完工并驗(yàn)收合格，且在2020年9月27日，雙方就分包范圍內(nèi)的工程款辦理了結(jié)算。故自2020年9月27日起，申請(qǐng)人（分包人）已履行主合同義務(wù)，主債權(quán)金額也得到確認(rèn)，但受制于有效的“背靠背”條款，在發(fā)包人向被申請(qǐng)人（總承包人）付款前，被申請(qǐng)人仍享有對(duì)申請(qǐng)人的“暫時(shí)性”付款抗辯權(quán)。其后，因案涉項(xiàng)目一標(biāo)段工程于2021年5月份竣工，因此，自2021年5月起，被申請(qǐng)人就應(yīng)當(dāng)與業(yè)主方辦理總結(jié)算并主張工程款。但截至本案開(kāi)庭之日，合理的總結(jié)算期已屆滿，被申請(qǐng)人仍未與業(yè)主辦理總結(jié)算，其亦未提供證據(jù)證明其已向業(yè)主追索工程款，故應(yīng)認(rèn)為被申請(qǐng)人怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，此時(shí)，適用被申請(qǐng)人“不正當(dāng)阻擾付款條件成就，應(yīng)視為條件已經(jīng)成就”的規(guī)定，背靠背條款確定生效，自合理的總結(jié)算期限屆滿后（即2021年12月1日起），分包人有權(quán)要求申請(qǐng)人立即支付分包工程款及相應(yīng)資金占用損失。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于誠(chéng)信原則和合同全面履行原則，案涉背靠背條款中隱含了總承包人積極向業(yè)主方配合完善結(jié)算的“附隨義務(wù)”，因總承包人怠于辦理其與業(yè)主之間的結(jié)算，其基于附隨義務(wù)的違反，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向分包人付款的主合同義務(wù)。但筆者認(rèn)為，該理由略顯牽強(qiáng)。根據(jù)合同法基本理論，只有嚴(yán)重違反附隨義務(wù)，并由此導(dǎo)致主合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下才應(yīng)適用該條款。通常情況下，承包人怠于履行與發(fā)包人之間的結(jié)算，有違附隨義務(wù)，但并不與違反主合同義務(wù)的法律責(zé)任具有相當(dāng)性。此外，附隨義務(wù)的違反與分包合同目的落空也未必具有直接的關(guān)聯(lián)性。事實(shí)上，在建工領(lǐng)域，不少分包合同的工程款未能按時(shí)支付給分包人，不是因?yàn)榭偝邪宋捶e極向業(yè)主方主張權(quán)利，而是因?yàn)闃I(yè)主方或總承包人的自身面臨的債務(wù)問(wèn)題。

【結(jié)語(yǔ)和建議】

“背靠背”條款，在性質(zhì)上屬于“附生效條件”的法律行為，在不違反《民法典》第一百四十三條規(guī)定的情況下，通常應(yīng)認(rèn)定為有效。但按照“法律行為效力三步走”理論，有效并不等于生效，只有當(dāng)總承包人收到分包工程款項(xiàng)時(shí)，生效條件成就，“背靠背”條款才確定產(chǎn)生法律效力，此時(shí)總承包人應(yīng)立即支付款項(xiàng)；當(dāng)業(yè)主方確定喪失支付能力時(shí)，生效條件不成就，“背靠背”條款確定不生效，總承包人獲得終局抗辯權(quán)，由分包人自擔(dān)工程款損失；在尚未確定“背靠背”條款生效或不生效的效力“過(guò)渡期”，總承包人享有階段性抗辯權(quán)，但在此過(guò)程中，受誠(chéng)信原則和禁止權(quán)利濫用原則約束，總承包人必須積極向業(yè)主方追索債權(quán)，否則法律會(huì)將未生效的“背靠背”條款擬制為生效狀態(tài)，此時(shí)，分包人亦有權(quán)要求總承包人立即支付分包工程款。